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“元宇宙”商标的实质审查

2022-03-23基础知识
“元宇宙”商标的实质审查
  2021年“元宇宙”概念迅速走红,“元宇宙”一词来源于美国科幻小说《雪崩》,是小说中臆造词汇“METAVERSE”的中文翻译。在小说里人们以虚拟的身份生活在虚拟世界。把虚拟世界概念通俗化,“元宇宙”可简单理解为虚拟世界,现实中的生活在“元宇宙”中以一种全新的虚拟的方式呈现,人们可以在“元宇宙”中生活、社交和购物。2021年3月美国游戏公司Roblox上市成为“元宇宙”第一股,2021年10月28日全球社交巨头Facebook宣布将母公司更名为Meta platform,向“元宇宙公司”转型,消息一出迅速引发社会热议。国内企业也闻风而动,华为、腾讯、字节跳动、上汽集团等,纷纷开始申请注册“元宇宙”相关商标。还有许许多多的自然人也想要蹭一波热度。
  
  那么“元宇宙”相关商标申请注册情况如何呢?笔者查询国家知识产权局商标局官网发现,近来申请的含“元宇宙”“METAVERSE”的商标注册申请都被驳回。
  
  为何“元宇宙”相关商标现阶段难以获得注册?商标注册的实质审查主要包括绝对理由和相对理由的审查,本文从绝对理由方面阐述个人对“元宇宙”相关商标审查的理解。
  
  一、“元宇宙(METAVERSE)”的绝对理由障碍
  
  绝对理由指的是商标违反商标法规定禁止作为商标注册和使用的情况,“不考虑对特定权利人的影响,具有绝对性,一般属于商标注册部门依职权主动审理的范围。包括:《商标法》第四条规定的不以使用为目的的恶意商标注册申请、第十条规定的不得作为商标使用的标志、第十一条规定的缺乏显著特征不得作为商标注册的标志、第十二条规定的具有功能性不得注册的三维标志、第十九条第四款规定的商标代理机构不得申请注册其代理服务以外的商标、第四十四条规定的以欺骗手段或者其它不正当手段取得注册的商标[1]”。
  
  “元宇宙”相关商标涉及的绝对条款主要为《商标法》第四条、第十条、第十一条。
  
  二、“元宇宙(METAVERSE)”为何缺乏商标应有的显著性
  
  《商标法》第十一条第一款缺乏显著性条款有三项,第十一条第一款第一项规定:“仅有本商品或者服务的通用名称、图形、型号的”不得作为商标注册。“元宇宙(METAVERSE)”是否为商品或者服务的通用名称呢?“通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。认定是否属于本商品或者服务的通用名称、图形、型号有两个途径,一是依照法律规定或者国家标准、行业标准;二是看在相关公众的认知中是否已约定俗称或已普遍使用,一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准”[2]。从《商标审查审理指南2021》对“通用名称”的释意看,“元宇宙(METAVERSE)”作为2021年一夕火爆的概念,虽在近来引发了广泛舆论,但大多数人们对“元宇宙”的认识还处在听说过但不太懂具体所指的阶段。“元宇宙”随着未来科技的发展是否会成为数字科技领域的通用名称?成为全国范围内相关公众普遍认识的概念?我们可以拭目以待。就目前而言,笔者认为“元宇宙(METAVERSE)”尚不足已构成商品或者服务通用名称的标准。
  
  《商标法》第十一条第一款第二项规定:“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其她特点的”不得作为商标注册。“其他特点”包括价格、规格、年份、风格、口味、使用对象、使用方法、生产工艺、技术特点等等。“元宇宙(METAVERSE)”为一种数字技术,具有低延性、沉浸式、实时性、多样性等技术特点,若作为商标使用在相关商品或服务上则仅直接表示了商品或服务的内容和技术特点,违反了第十一条第一款第二项的规定。
  
  《商标法》第十一条第一款第三项规定:“其他缺乏显著特征的”不得作为商标注册。这一条可谓第十一条第一款的兜底条款,凡不属于前两款的其他缺乏显著性的情形基本可归于此类,其中就包括网络流行语。“元宇宙(METAVERSE)”与“永远的神”“年轻人不讲武德”“秋天第一杯奶茶”“伤害性不高但侮辱性极强”“绝绝子”等网络流行语有相似之处,用作商标都缺乏商标应有的显著特征。但“元宇宙(METAVERSE)”与一般网络词语又明显有别。大部分网络流行语因为其朗朗上口、通俗口语而天然缺显,这是网络流行语的本质属性所决定的,但却与商标必须具备足以使消费者识别商品和服务来源的功能背道而驰。“元宇宙(METAVERSE)”来源于美国科幻小说《雪崩》,外国科幻作品在国内受众有限,在没有网络流行前,对于大部分国内公众而言“元宇宙”就是一个没有含义的臆造词,具备很强的显著性。直到Facebook改名元宇宙开始,“元宇宙”概念火爆起来,现成为屡见报端的新兴技术代名词,“元宇宙(METAVERSE)”一词才逐渐淡化,失去固有的显著性。商标的显著性不是一成不变的,缺乏显著性词语可通过使用获得显著性,也会因网络化使用而淡化显著性。
  
  三、含“元宇宙(METAVERSE)”为何易导致公众误认
  
  上文谈到“元宇宙(METAVERSE)”用作商标,缺乏商标应有的显著特征,若“元宇宙”再加上其它显著文字,元宇宙作为描述技术特征的说明性文字,商标整体或可具有显著性。但依然存在易使公众误认的绝对理由障碍。
  
  “元宇宙(METAVERSE)”为一种新兴数字科技,整合了多种前沿技术,包括触觉传感、三维空间、云计算、人工智能、5G技术、区块链技术等。“元宇宙”再加上其它显著文字是否误认的关键点还在于“元宇宙(METAVERSE)”上,即“元宇宙(METAVERSE)”作为商标的组成部分,是否也足以导致公众对商品或者服务的内容、技术等特点产生误认。比如在《商标注册用商品和服务国际分类》中与“元宇宙”技术密切相关的第7、9、11、35、38、42类机器、科学仪器、照明卫生设备、广告、电信、计算机软件设计与开发等商品或服务上,使用含“元宇宙”“METAVERSE”的文字作为商标,公众易将商标中“元宇宙”“METAVERSE”词语认知为相关技术,当上述商品或服务并不具有这些技术特点时就造就了公众基于商标而对商品或服务的内容、技术等特点产生了误认。但是有些看似关联不强的类别,比如25类,为何也可能导致公众误认呢?商标审查从普通消费者的认知考虑,乍一看难以明确元宇宙与25类服装等商品的关联,但只要网上搜索关键词“穿戴式”,可出现“穿戴式智能设备、穿戴式手套、穿戴式服饰”等诸多词条,可见“元宇宙”相关技术已经有应用在25类商品上的迹象了。元宇宙是一个新兴的概念,是一项还处在发展初期的技术,元宇宙相关产业拓展的空间巨大,可能涉及我们生活的方方面面,在全部商品和服务类别误认驳回含“元宇宙(METAVERSE)”的商标既符合《商标审查审理指南2021》标准收紧的大趋势,也是对未来科技发展保有预期的体现。
  
  四、“元宇宙(METAVERSE)”用作商标为何易产生不良影响
  
  《商标法》第十条第一款第八项规定:“有害于社会主义道德风尚或者其它不良影响的”不得作为商标使用。根据《商标审查审理指南2021》,“‘其它不良影响’是指除了有害于社会主义道德风尚之外的情况,一般是指该标志的文字、图形或者其它构成要素具有贬损含义,或者该标志本身虽无贬损含义,但由该申请人注册使用,易对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生产生消极、负面的影响。申请人的主观意图、使用方式、社会影响等可以作为认定是否具有‘其它不良影响’的参考因素”[3]。
  
  “元宇宙(METAVERSE)”一词自2021年3月进入公众视野至今,热度持续走强,大量申请人陆陆续续提交了各种文字、图形加“元宇宙”(METAVERSE)的商标,申请时间集中,主观意图明显,即便“元宇宙(METAVERSE)”一词本身并无不良含义,但将其申请注册商标这一行为有蹭热度之嫌、扰乱了正常的商标注册秩序,易对我国社会、经济等领域产生消极、负面的影响,从而违反了《商标法》第十条第一款第八项的规定。
  
  与“元宇宙(METAVERSE)”情况类似,同为标志本身虽无贬损含义但用作商标仍易产生不良影响的例子,如:《商标审查审理指南2021》中所举的“苗族妹”和“喜利妈妈”。苗族为我国少数名族名称、“喜利妈妈”是我国少数民族锡伯族的宗教信仰,“苗族妹”“喜利妈妈”词汇本身不存在贬义,但其作为商标使用可能伤害民族尊严和情感,易对我国宗教、民族产生产生消极、负面的影响,产生不良社会影响,同样违反了《商标法》第十条第一款第八项的规定。
  
  五、申请注册“元宇宙(METAVERSE)”相关商标还可能涉嫌不以使用为目的的恶意申请
  
  2019年4月23日,《商标法》作出修改,在第四条第一款中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应予以驳回。“第四条的立法意图在于规制‘不以使用为目的’的恶意申请、囤积注册等行为和增强注册申请人的使用义务”[4]。
  
  申请人申请注册商标,应当出于真实的生产经营活动的需要,并与申请人使用能力相适应。因申请商标未规定先使用,若申请人注册了元宇宙相关商标却实际未投入使用,势必造成商标资源的浪费。不以使用为目的的恶意申请可包含两种情形:
  
  (一)大量申请
  
  《审查审理指南2021》规定:“(1)若商标注册申请数量巨大,明显超出正常经营活动需求,缺乏真实使用意图,扰乱商标注册秩序的。(2)大量申请注册指定商品或者服务上的通用名称、行业术语、直接表示商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等缺乏显著性标志的[5]”属于不以使用为目的的恶意商标注册申请。“元宇宙(METAVERSE)”一词当下正逐渐成为技术代称和行业用语,其作为商标使用在商品或者服务上直接表示了商品或者服务的功能、技术、内容等特点,属于缺乏显著特征词汇。故大量申请将“元宇宙(METAVERSE)”注册为商标的行为违反了《商标法》第四条第一款的规定。
  
  (二)少量申请但恶意明显
  
  笔者这里举一个比“元宇宙(METAVERSE)”更突出的例子来说明这一点,疫情期间不少申请人恶意抢注“火神山”“雷神山”作为商标,“火神山”“雷神山”一般指武汉火神山医院、武汉雷神山医院,这两家医院在武汉抗击疫情初期建造,是疫情防控期间全社会舆论关注焦点,视为全国人民团结一心抗击疫情的重要标志,申请将“火神山”“雷神山”注册为商标恶意明显,即便申请数量少依旧可被认定为不以使用为目的的恶意申请。所以即便申请人少量申请元宇宙相关商标,但若明显缺乏真实使用意图,不正当占用商标资源意图明显,严重扰乱了正常的商标注册秩序的,仍可能被认定为违反了《商标法》第四条第一款的规定。
  
  六、结语
  
  综上所述,申请注册“元宇宙”“METAVERSE”相关商标可能违反《商标法》第十条第一款第二项、第十条第一款第七项和第十条第一款第八项的规定,如果构成不以使用为目的的恶意申请还违反了《商标法》第四条的规定,存在着一系列注册的绝对理由障碍。
  
  例外情况:判断是否具有不良影响一般以商标审查审理时的事实状态为准,“元宇宙(METAVERSE)”在未进入公众视野前,申请人申请注册“元宇宙”不存在明显恶意;且对于大部分国人来说,“元宇宙”属于无具体含义的词汇,具备相当的显著性;无含义词汇亦不会造成商品或服务的内容、技术等特点的误认。故在“元宇宙”尚未引发舆论热议前已注册的相关商标,基于审查之时尚不存在违反商标法律禁止注册、使用的情形,仍可依法享有商标专用权。
  
  注释
  
  [1]《商标审查审理指南2021》,知识产权出版社,2022版,第155页。
  
  [2]《商标审查审理指南2021》,知识产权出版社,2022版,第217-218页。
  
  [3]《商标审查审理指南2021》,知识产权出版社,2022版,第177页。
  
  [4]《商标审查审理指南2021》,知识产权出版社,2022版,第162页。
  
  [5]《商标审查审理指南2021》,知识产权出版社,2022版,第163-164页。

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